中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員、講師。

　　參見(jiàn)德克勞斯施萊希、斯特凡科里奧特：德國(guó)聯(lián)邦憲法法院一地位、程序與裁判，劉飛譯，法律出版社2007年版，第448頁(yè)；王書(shū)成：論合憲性解釋方法，載法學(xué)研究2012年第5期。法國(guó)憲法學(xué)家路易法沃勒說(shuō)，二戰(zhàn)之后的德國(guó)、奧地利、意大利和法國(guó)的憲法法院（在法國(guó)是憲法委員會(huì)）頻繁地采用一種美國(guó)比較高法院曾用過(guò)的司法技術(shù)，即允許法院把法律解釋得不致于違反憲法。法沃勒所提到的就是美國(guó)的“憲法問(wèn)題回避原則”。這也可以佐證合憲性解釋在實(shí)踐上來(lái)源于美國(guó)。參見(jiàn)法3路易法沃勒：歐洲的違憲審查，載美路易斯亨金、阿爾伯特。羅森塔爾編：憲政與權(quán)利一美國(guó)憲法的域外影響，鄭戈、趙曉力、強(qiáng)世功譯，生活讀書(shū)新知三聯(lián)書(shū)店1996年版，第52頁(yè)。

　　是“符合憲法的法律解釋”的簡(jiǎn)稱(chēng)②。也就是說(shuō)，合憲性解釋源出于對(duì)法律進(jìn)行解釋的需要，但其中又包含有對(duì)憲法的關(guān)照，或者說(shuō)法官負(fù)有考量憲法規(guī)范之義務(wù)。這樣一個(gè)定義大致為國(guó)內(nèi)學(xué)者所接受。

　　合憲性解釋?xiě)?yīng)當(dāng)被置于合憲性審查制度的背景中予以討論才有意義。就歐陸式的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)審查模式而言，合憲性解釋既可以為有權(quán)審查機(jī)關(guān)一如德國(guó)的聯(lián)邦憲法法院一所采行，從而得出被審查之法律符合憲法的結(jié)論，也可以為一般法院在確認(rèn)擬適用之法律是否存有違憲之疑慮的過(guò)程中采用，得出該法律符合憲法的結(jié)論，從而避免向有權(quán)機(jī)關(guān)提出法律解釋之請(qǐng)求。③就美國(guó)式的違憲審查模式而言，由于任何具有聯(lián)邦法上管轄權(quán)的法院都有義務(wù)適用憲法，也有權(quán)作出特定法律違憲的裁決結(jié)果，因此合憲性解釋對(duì)于各級(jí)法院的可用性是一致的。這一點(diǎn)不同于歐陸模的普通法院。④至于另個(gè)相關(guān)問(wèn)題，即合憲性解釋在性質(zhì)上究竟是種純粹的法律解釋方法一即與傳統(tǒng)的文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等處于并列地位，還是一種沖突規(guī)則一即只是在既成的數(shù)種解釋方案中以憲法為標(biāo)準(zhǔn)作出‘’選擇“⑤，則必須考量到合憲性解釋之獨(dú)特性主要表現(xiàn)在對(duì)違憲宣告之回避、或者說(shuō)對(duì)存有違憲嫌疑之法律的盡力挽救，因此其作為沖突規(guī)則的一面更體現(xiàn)了這種獨(dú)特性。⑥尤其，從美國(guó)的”憲法問(wèn)題回避原則“的角度看，沖突規(guī)則這面向更精確展現(xiàn)了合憲性解釋的”策略屬性“。當(dāng)然，這并非忽視合憲性解釋在”原初階段“供給法律解釋之”備選方案“的功能。

　　吳庚：政法理論與法學(xué)方法，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第362頁(yè)。

　　前引①，克勞斯施萊希、斯特凡科里奧特書(shū)，第161頁(yè)。

　　鄭磊副教授將合憲性審查專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)所進(jìn)行的合憲性解釋稱(chēng)之為“合憲性限定解釋”將普通法院在一般訴訟過(guò)程中所作的合憲性解釋稱(chēng)之為“合憲性法律解釋”。參見(jiàn)鄭磊：制度層面的合憲性限定解釋?zhuān)d浙江社會(huì)科學(xué)2010版，第47頁(yè)。

　　在2014年4月蘇州大學(xué)法學(xué)院舉行的“依憲解釋與憲法實(shí)施”專(zhuān)題學(xué)術(shù)研討會(huì)上，與會(huì)者針對(duì)合憲性解釋的概念與之間進(jìn)行區(qū)分。不過(guò)，鄭磊副教授提議的概念表述方式尚未獲得一致接受。

　　本文所指的合憲性解釋就是指普通法院在部門(mén)法適用過(guò)程中所作之合憲性解釋。由于筆者將提出合憲性解釋同時(shí)包含法律解釋與憲法解釋?zhuān)@與目前大多數(shù)學(xué)者僅僅將其理解為法律解釋的定義有差異。詳見(jiàn)下文論述。

　　有學(xué)者將合憲性解釋區(qū)分為三個(gè)層次，即單純解釋規(guī)則、沖突規(guī)則和保全規(guī)則，參見(jiàn)蘇永欽：合憲性控制的理論與實(shí)際，月旦出版公司1994年版，第84頁(yè)，轉(zhuǎn)引自張翔：兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對(duì)司法的可能影響，實(shí)際上只是同一個(gè)審查過(guò)程的兩種不同結(jié)果，因此‘’三分法“可以凝練為”兩分法“即合憲性解釋包含單純解釋規(guī)則與沖突規(guī)則兩個(gè)方面，參見(jiàn)蔡琳：合憲性解釋及其解釋規(guī)則一兼與張翔博士商榷，載浙江社會(huì)科學(xué)2009年第10期。本文采用后一種觀點(diǎn)。

　　有德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，從多種可能的規(guī)范解釋中，優(yōu)先選擇那些導(dǎo)致與基本法相一致的結(jié)果的解釋的這一規(guī)定，確定了合憲解釋的本質(zhì)。參見(jiàn)前引①，克勞斯施萊希、斯特凡科里奧特書(shū)，第450頁(yè)。本書(shū)作者特別指出“合憲解釋”

　　應(yīng)當(dāng)區(qū)別于‘’基于憲法的解釋“，后者是指”在對(duì)能被做出解釋、擁有被解釋空間的規(guī)范進(jìn)行解釋和適用的時(shí)候，要注意憲法中的基礎(chǔ)性決定“。這實(shí)際上就是強(qiáng)調(diào)了作為沖突規(guī)則的合憲性解釋和作為純粹解釋方法的合憲性解釋之間的區(qū)別，而該作者雖承認(rèn)在術(shù)語(yǔ)使用上已然有所混淆，但還是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持兩者之間的差別。參見(jiàn)第454頁(yè)以下。對(duì)于本文的寫(xiě)作目的而言，筆者將不考慮這一術(shù)語(yǔ)上的區(qū)分，仍將在廣義上使用”合憲性解釋“這個(gè)概念，即包含單純解釋規(guī)則和沖突規(guī)則兩個(gè)面向。

　　實(shí)際上“依憲法而解釋法律”這一理念已經(jīng)擴(kuò)展了我們對(duì)于傳統(tǒng)法律解釋方法的基本認(rèn)知。

　?。ǘ鞍硕椃ā斌w制下的憲法解釋與憲法監(jiān)督如上文所述，合憲性解釋在中國(guó)所引發(fā)的關(guān)注以及有關(guān)論辯的性質(zhì)必須放在中國(guó)當(dāng)前的憲法解釋與憲法監(jiān)督制度⑦中才能獲得恰當(dāng)理解。就本文而言，比較重要的問(wèn)題莫過(guò)于，誰(shuí)有權(quán)解釋?xiě)椃?。此處不妨先作一個(gè)框架式的梳理。

　　憲法與法律的權(quán)力僅僅明示地授予全國(guó)人大常委會(huì)（憲法第67條第1、項(xiàng)）。2000年通過(guò)的〈立法法針對(duì)我國(guó)法律體系的位階與統(tǒng)一性作了一系列規(guī)定：方面再次確認(rèn)了全國(guó)人大的憲法監(jiān)督權(quán)⑧；另一方面詳細(xì)列舉了全國(guó)人大常委會(huì)的類(lèi)似監(jiān)督權(quán)。顯而易見(jiàn)，全國(guó)人大針對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)所作的監(jiān)督當(dāng)依據(jù)憲法而為之，因此必然以理解憲法規(guī)范為前提，但似乎這并不妨礙我們不認(rèn)為全國(guó)人大在解釋?xiě)椃ɑ驌碛袘椃ń忉寵?quán)。理論界通常認(rèn)為，憲法解釋權(quán)僅屬于全國(guó)人大常委會(huì)。

　　質(zhì)言之，現(xiàn)行憲法體制同時(shí)確立了全國(guó)人大與全國(guó)人大常委會(huì)作為合憲性審查的一般認(rèn)為，憲法解釋與憲法監(jiān)督有著不同的含義。憲法監(jiān)督是對(duì)法律等規(guī)范性法律文件是否符合憲法進(jìn)行審查，而在建立憲法法院的國(guó)家，憲法法院還要對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)之間的權(quán)限爭(zhēng)議進(jìn)行裁決，而進(jìn)行憲法解釋是作出相關(guān)裁決的前提。因此，憲法解釋被認(rèn)為是憲法監(jiān)督的一個(gè)環(huán)節(jié)。但同時(shí)，憲法解釋也具有獨(dú)立意義，在有些國(guó)家，憲法解釋機(jī)關(guān)可以脫離具體案件和憲法上的爭(zhēng)議的問(wèn)題，對(duì)憲法的含義進(jìn)行說(shuō)明。參見(jiàn)憲法學(xué)編寫(xiě)組：憲法學(xué)（馬克思主義理論研究與建設(shè)工程重點(diǎn)教材），高等教育出版社、人民出版社2011年版，第35頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)，作為制度化了的和嚴(yán)格意義上的憲法監(jiān)督制度與違憲審查制度的含義相同，而全國(guó)人大及其常委會(huì)就是憲法監(jiān)督的法定主體、也即違憲審查主體。另外，由于我國(guó)采用了‘’立法機(jī)關(guān)解釋制“全國(guó)人大常委會(huì)行使憲法解釋權(quán)，因此憲法監(jiān)督權(quán)與解釋權(quán)也統(tǒng)一起來(lái)。參見(jiàn)胡錦光、韓大元：中國(guó)憲法，法律出版社2007年版，第125、147、163頁(yè)。

　　即有權(quán)改變或撤銷(xiāo)全國(guó)人大常委會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆桑⒎ǚǖ?8條第1項(xiàng)。復(fù)制了憲法第62條第11項(xiàng)的規(guī)定），有權(quán)撤銷(xiāo)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)的違背憲法和立法法第66條第2款規(guī)定的自治條例與單行條例（立法法第88條第1項(xiàng)）。

　　即有權(quán)依據(jù)憲法審查行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的合憲性（立法法第88條第2項(xiàng)）。

　　嚴(yán)格來(lái)講，全國(guó)人大對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行監(jiān)督所依照的法律基準(zhǔn)并不限于憲法。憲法和立法法的相關(guān)條款只是將“不適當(dāng)”作為行使監(jiān)督權(quán)時(shí)的實(shí)體判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是否適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論顯然不應(yīng)限于從憲法得出。例如，全國(guó)人大常委會(huì)在行使立法權(quán)時(shí)不得僭越行使僅屬于全國(guó)人大的立法權(quán)，而如果全國(guó)人大常委會(huì)的某個(gè)決議違背了全國(guó)人大所制定的法律的規(guī)定，也可以理解為“不適當(dāng)”那么此時(shí)行使監(jiān)督權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)就不是憲法，而是法律。但是，此處論述的是“憲法監(jiān)督體制”，因此只討論憲法規(guī)范與全國(guó)人大的監(jiān)督權(quán)的關(guān)系。

　　胡錦光教授和韓大元教授就認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)憲法解釋體制，僅有全國(guó)人大常委會(huì)是有權(quán)解釋主體。但是他們同時(shí)指出，從“八二憲法”修改開(kāi)始，全國(guó)人大常委會(huì)與全國(guó)人大都成為了有權(quán)監(jiān)督憲法實(shí)施的主體。而針對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)而言，他們認(rèn)為監(jiān)督權(quán)與解釋權(quán)實(shí)現(xiàn)了合并且指出這“有利于保證憲法解釋的權(quán)威性”。可見(jiàn)，全國(guó)人大被認(rèn)為僅有憲法監(jiān)督權(quán)，但沒(méi)有憲法解釋權(quán)。考慮到全國(guó)人大所擁有的若干合憲性審查的權(quán)力，可以推知，他們將“憲法解釋權(quán)”理解為某種必須由實(shí)定法予以整體性地、明示地授權(quán)的獨(dú)立種類(lèi)的權(quán)力。參見(jiàn)前引⑦，胡錦光、韓大元書(shū)，第125、63頁(yè)。與此相反，翟小波教授認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)是全國(guó)人大的常設(shè)機(jī)構(gòu)，前者的憲法監(jiān)督權(quán)包含有憲法解釋權(quán)，那么后者顯然也擁有。參見(jiàn)翟小波：論我國(guó)憲法的實(shí)施制度，中國(guó)法制出版社2009年版，第53頁(yè)。但值得注意的是，不管是否承認(rèn)全國(guó)人大的憲法監(jiān)督權(quán)附帶了解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力，法院始終被認(rèn)為沒(méi)有解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力。

　　而學(xué)者在強(qiáng)調(diào)全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)憲法解釋權(quán)的專(zhuān)屬占有時(shí)，其特定語(yǔ)境所反映的本意主要是針對(duì)除開(kāi)憲法專(zhuān)門(mén)監(jiān)督機(jī)關(guān)以外的其他機(jī)關(guān)而言一包括法院，而并非著意于強(qiáng)調(diào)全國(guó)人大無(wú)此權(quán)力。實(shí)際上，全國(guó)人大的憲法監(jiān)督權(quán)究竟是否當(dāng)然包含了憲法解釋權(quán)，并不是爭(zhēng)議的重點(diǎn)。

　　有權(quán)主體：第如上文所述，全國(guó)人大的合憲性審查權(quán)具體表現(xiàn)在審查全國(guó)人大常委會(huì)所批準(zhǔn)的自治條例與單行條例是否‘’違反憲法“以及有權(quán)改變或撤銷(xiāo)全國(guó)人大常委會(huì)制定的”不適當(dāng)“的法律一這里隱含了依據(jù)憲法來(lái)判定是否‘’適當(dāng)”的意思；第二，根據(jù)立法法第90、91條的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)可以作出行政法規(guī)及其他相關(guān)法規(guī)范與憲法相抵觸、且予以撤銷(xiāo)的決議一即可以針對(duì)除法律以外的規(guī)范性文件進(jìn)行合憲性審查。也就是說(shuō)，全國(guó)人大的合憲性審查權(quán)主要是針對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)而運(yùn)用，而全國(guó)人大常委會(huì)則負(fù)責(zé)保證稍低位階的規(guī)范性文件符合憲法，全國(guó)人大與全國(guó)人大常委會(huì)之間在憲法監(jiān)督權(quán)上實(shí)現(xiàn)了定的分工。既如此，我們可以合理地存疑，憲法與立法法在授予全國(guó)人大常委會(huì)解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力的時(shí)候，是否確定要排除所有其他主體解釋?xiě)椃ǖ目赡苄?，至少?gòu)娜珖?guó)人大所擔(dān)負(fù)的憲法監(jiān)督角色來(lái)看，其不可能被禁止解釋?xiě)椃ā?p>　　顯而易見(jiàn)，在這樣一個(gè)合憲性審查制度中，司法機(jī)關(guān)的地位是有限的，其僅僅表現(xiàn)在比較高人民法院有權(quán)向全國(guó)人大常委會(huì)提出審查相關(guān)行政法規(guī)、地方性法規(guī)或其他規(guī)范性文件的要求（立法法第90條第1款）。這一要求的提出可以導(dǎo)致審查程序的啟動(dòng)，而審查結(jié)果可能是全國(guó)人大常委會(huì)作出相關(guān)規(guī)范性文件違憲的決定、或者該規(guī)范性文件被原制定機(jī)關(guān)修改。除了這種抽象式的審查請(qǐng)求程序，比較高人民法院和其他所有下級(jí)法院均不能在法律適用過(guò)程中直接依據(jù)憲法而質(zhì)疑有關(guān)規(guī)范性文件的合憲性、或者作出任何形式的“違憲裁決”、“撤銷(xiāo)裁決”。從理論上講，一部實(shí)質(zhì)上違憲的（狹義的）法律，司法機(jī)關(guān)既不能不予適用，也無(wú)法尋正常途徑提出合憲性審查的請(qǐng)求。形象地說(shuō)，此時(shí)此刻的法官幾乎‘’無(wú)路可走“。這樣個(gè)悖論既是我國(guó)合憲性審查制度的在中國(guó)，憲法實(shí)施的困境在于，缺少制度化的渠道將憲法規(guī)范引入公共生活。憲法實(shí)施的前提是承認(rèn)憲法也是法，而不僅是政治宣言。但中國(guó)的情況是方面，憲法第5條第3款明白無(wú)誤地確認(rèn)了憲法在法律體系中的比較高地位；另一方面，法院實(shí)際上卻被禁止在司法過(guò)程中援引憲法作為其判決依據(jù)盡管一般認(rèn)為，憲法實(shí)施并不限于司法根據(jù)立法法第90條第1款的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)的審查對(duì)象是行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。其他更為低位階的法規(guī)范則交由國(guó)務(wù)院等主體審查。

　　全國(guó)人大通過(guò)的法律是不受任何合憲性審查制度所制約的。

　　根據(jù)立法法第90條第2款的規(guī)定，國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、比較高人民法院、比較高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)以外的“國(guó)家機(jī)關(guān)”，可以就行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的合憲性問(wèn)題向全國(guó)人大常委會(huì)提出審查的“建議”，這其中就包含了除比較高法院以外的其他法院。因此，嚴(yán)格來(lái)講，我國(guó)合憲性審查體制中司法機(jī)關(guān)的角色并不限于比較高人民法院。但事實(shí)上，其他法院的合憲性審查建議權(quán)也基本上歸于沉寂。

　　對(duì)于全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律而言，根本不存在由比較高人民法院提起審查要求的可能性，比較高法院的提請(qǐng)權(quán)的客體僅限于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。

　　下文將對(duì)法院如何被禁止援引憲法進(jìn)行分析，參見(jiàn)本文第四部分。

　　適用這一種形式，但毫無(wú)疑問(wèn)，僅僅通過(guò)立法來(lái)展現(xiàn)憲法的存在感是不符合當(dāng)下的法治理念和立憲主義的普遍標(biāo)準(zhǔn)的。更為“清晰且緊迫”的問(wèn)題是，當(dāng)中國(guó)的法官在個(gè)案審理中遭遇明顯違憲的法律時(shí)一即法官內(nèi)心形成了明確的違憲確認(rèn)一將陷入無(wú)從選擇的境地：要么罔顧憲法第5條第3款的規(guī)定，承認(rèn)一部違憲法律的效力（也就是無(wú)視憲法的比較高地位），要么‘’超越其職權(quán)“以憲法規(guī)范排除違憲法律的適用。實(shí)際上，迄今尚未有任何個(gè)案件以系爭(zhēng)法律違憲為由而排除該法律之適用。曾經(jīng)名噪一時(shí)的的地方性法規(guī)的適用，就導(dǎo)致洛陽(yáng)市中級(jí)法院的法官幾乎遭受被免職的處分，可見(jiàn)各級(jí)人大常委會(huì)對(duì)于法院所行使的”合憲性審查權(quán)“（嚴(yán)格來(lái)講，此案是‘’合法性審查權(quán)”的抵制有多強(qiáng)烈。也就是說(shuō)，但凡法院在司法過(guò)程中對(duì)法律或地方性法規(guī)的合憲性或合法性作出了明示判斷，就被認(rèn)為是法院對(duì)人大的優(yōu)越地位的挑戰(zhàn)，因而不符合憲法和人民代表大會(huì)制度。這里的關(guān)鍵問(wèn)題甚至都不是誰(shuí)有權(quán)解釋?xiě)椃ɑ蚍桑欠ㄔ航^不能夠質(zhì)疑已頒布之法律的有效性，哪怕以憲法規(guī)范作為審查基準(zhǔn)，因?yàn)榉ㄔ褐皇潜黄谕洚?dāng)忠實(shí)地適用法律的一個(gè)普通國(guó)家機(jī)關(guān)而已。

　　因此，有學(xué)者指出，在現(xiàn)階段，如果將法院在實(shí)施憲法中的作用定位于違憲審查，那么這種期待在‘’中國(guó)憲法架構(gòu)下是很難成立的“。但是，由于憲法實(shí)施從來(lái)都是一個(gè)不受質(zhì)疑的議題，所以在”違憲審查“之外尋求某種讓?xiě)椃ǖ靡詫?shí)施的方式就是頗有意義的。1合憲性解釋正是在這樣一個(gè)背景之下才可能成為一個(gè)真實(shí)的問(wèn)題：首先，合憲性解釋尋求”法律合憲“的結(jié)論，這與法官不能宣布法律違憲的現(xiàn)實(shí)處境是符合的；其次，合憲性解釋體現(xiàn)了憲法規(guī)范在法律解釋中的影響力，這與有關(guān)憲法的比較高效力的觀念以及憲法第5條第3款、第4款（一切國(guó)家機(jī)關(guān)都必須遵守憲法）是符合的；其三，憲法的特殊性使得其實(shí)施方式與一般法律有所不同，憲法規(guī)范在合憲性解釋的過(guò)程中被涵攝于法律規(guī)范即屬于憲法所獨(dú)有的一種實(shí)施方式，這在客觀上也緩和了中國(guó)憲法難于實(shí)施的困境。鑒于合憲性解釋的上述”優(yōu)點(diǎn)“有學(xué)者將合憲性解釋稱(chēng)作憲法在當(dāng)下影響司法的”唯一可能方式“。

　　值得注意的是，看好合憲性解釋作為在中國(guó)實(shí)施憲法的“另一條路”的學(xué)者一般都嚴(yán)格區(qū)分憲法解釋與法律解釋?zhuān)⑶乙院蠎椥越忉尣粚儆趹椃ń忉寔?lái)論證其與全國(guó)人大常委會(huì)“獨(dú)占”憲法解釋權(quán)這一制度安排的相容性，進(jìn)而得出其有可能為現(xiàn)行憲法體制所接受。然而，這樣一個(gè)前提其實(shí)大有疑問(wèn)一法官在合憲性解釋中果真沒(méi)有解釋?xiě)椃▎幔S卉副教授即指出“只解釋法律不解釋?xiě)椃?，如何判斷法律解釋是否符合憲法昵，”如果以常?guī)的法律適用中的法律解釋作類(lèi)比，那么合憲性解釋中的“憲法法律”這一對(duì)應(yīng)關(guān)系就相當(dāng)于法律解釋中的“法律規(guī)范個(gè)案事實(shí)”之間的涵攝關(guān)系，后者屬于法律解釋自當(dāng)無(wú)疑，那么何以前者不屬于憲法解釋?zhuān)炊耘f屬于法律解釋?zhuān)覀兛吹?，合憲性解釋中憲法?guī)范‘’發(fā)揮影響力“的方式被描述為‘’理解憲法”、“開(kāi)展憲法‘、’援引憲法‘”貫徹憲法所確立的價(jià)值’、‘輔助性論證“或”將憲法規(guī)范的意旨作為解釋要素如同灌漿般地體現(xiàn)在相關(guān)法律規(guī)范的解析活動(dòng)中“等等，這些動(dòng)作與’‘解釋?xiě)椃ā敝g恐怕并無(wú)實(shí)質(zhì)差別。

　　筆者完全贊同合憲性解釋有助于促進(jìn)憲法實(shí)施，但必須指出的是，以否認(rèn)合憲性解釋中必然包含的憲法解釋的方式來(lái)論證該方法與現(xiàn)有體制的相容性是不必要的，也是違背司法過(guò)程的本義的。筆者認(rèn)為，合憲性解釋是同時(shí)包含法律解釋與憲法解釋的司法過(guò)程，其在當(dāng)下中國(guó)的可行性并不在于其沒(méi)有解釋?xiě)椃?，而在于其不?huì)作出法律違憲的抽象式宣告。全國(guó)人大常委會(huì)所擁有的憲法解釋權(quán)有特定的表現(xiàn)形式，但這并不妨礙、也無(wú)法取消司法過(guò)程中固有的解釋?xiě)椃ǖ谋匾?，而承認(rèn)這一點(diǎn)也無(wú)損于合憲性解釋在中國(guó)的前途。

　　二、作為單純解釋方法的合憲性解釋作為單純解釋方法的合憲性解釋?zhuān)侵负蠎椥越忉屌c傳統(tǒng)的法律解釋方法一樣，能夠獨(dú)立提供一種對(duì)法律的理解方式。這區(qū)別于在數(shù)種解釋方案中選擇合憲之方案的沖突規(guī)則。一般來(lái)講，法律適用中的法律解釋首先依據(jù)傳統(tǒng)解釋方法而作成，因此‘’依據(jù)憲法規(guī)范而解釋法律“增加了獲知法律解釋方案的手段，同時(shí)也向解釋者賦予了額外的考量憲法規(guī)范之含義的負(fù)擔(dān)。

　　從技術(shù)層面講，法律的司法適用需要展現(xiàn)法律論證過(guò)程，而憲法規(guī)范若影響到了法官對(duì)法律條文的理解，則必定能以某種方式被觀察到?？紤]到憲法條文的特性，通常情況下，僅有‘’援引“條文的工作是不夠的，而必須對(duì)被引之條文進(jìn)行理解，方能把握其含義。張志銘教授指出，法律解釋就是對(duì)法律文本意思的理解和說(shuō)明。其中，‘理解”是解釋者對(duì)法律文本意思的內(nèi)心把握“說(shuō)明”是對(duì)理解的外在展示。對(duì)法律解釋的結(jié)果要用某種恰當(dāng)?shù)姆绞?、正?dāng)?shù)姆绞桨阉憩F(xiàn)出來(lái)。2同樣的道理，對(duì)憲法條文的理解也必須附隨一個(gè)’‘外在展示“的動(dòng)作。沒(méi)有’‘說(shuō)明”何以證明已有’‘理解“，如果憲法文本、憲法概念或憲法原則完全不被司法說(shuō)理過(guò)程所提及，那么法律解釋之操作在外觀上就不能展現(xiàn)出與沒(méi)有運(yùn)用合憲性解釋時(shí)的不同之處。有學(xué)者曾指出”不需要給出判決理由的判決，和根本不需要理由的判決，在外觀上沒(méi)有區(qū)別“。就合憲性解釋而言，道理是一樣的一既要依據(jù)憲法而解釋法律，又要不顯現(xiàn)出憲法規(guī)范的存在，是不可能的。

　　如果法官借助體系解釋的方法，將“被認(rèn)為”屬于憲法價(jià)值的要素納入到對(duì)某部門(mén)法的原則條款一例如民法中的“公序良俗條款”一的解釋中，而在外觀上卻不明示地援引或分析憲法文本，反而如同常規(guī)的體系解釋一樣，那么這種解釋至多算是一種對(duì)該部門(mén)法原則條款的擴(kuò)大解釋或限縮解釋?zhuān)瑓s難以被確證為合憲性解釋?zhuān)蛘咧皇菍W(xué)者們將其“勉強(qiáng)視作”依憲法而作出的解釋而已。

　　因此，雖然合憲性解釋并不是將憲法規(guī)范直接涵攝于個(gè)案事實(shí)，而只是參與建構(gòu)法律適用的邏輯大前提，但是這一過(guò)程中對(duì)于憲法規(guī)范的“形式上的”分析與論述是不可缺少的，憲法規(guī)范不可能如幽靈一般隱藏起來(lái)。不論我們將法官對(duì)憲法文本的具體操作方式稱(chēng)之為“理解憲法‘、”分析憲法’、“開(kāi)展憲法‘、”援引憲法“還是”貫徹憲法“這都只是用語(yǔ)上的差別，其本質(zhì)都是對(duì)憲法的解釋?zhuān)@種解釋是后續(xù)向法律規(guī)范注入實(shí)質(zhì)內(nèi)容的前提。我們知道，憲法規(guī)范往往具有抽象性，而這種抽象性至少不遜于部門(mén)法中的原則條款或不確定法律概念，更遑論規(guī)則條款。如果對(duì)憲法文本不作任何解釋而直接將其引入法律解釋?zhuān)敲从秩绾纹谕梢?guī)范的含義被比它更具抽象性的語(yǔ)句所闡明昵，因此，向法律規(guī)范中引入憲法規(guī)范的過(guò)程，已經(jīng)包含了對(duì)憲法規(guī)范的預(yù)先解釋。我們可以說(shuō)合憲性解釋當(dāng)中不存在憲法的個(gè)案適用，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)范沒(méi)有與案件事實(shí)形成直接的函攝關(guān)系，在這個(gè)意義上講，法院沒(méi)有行使違憲審查權(quán)。但是，合憲性解釋作為種法律解釋方法，必然包含了對(duì)憲法的解釋?zhuān)覀儾荒苎诙I鈴地否認(rèn)憲法解釋曾經(jīng)在解釋法律的過(guò)程中出現(xiàn)過(guò)。

　　三、作為沖突規(guī)則的合憲性解釋作為沖突規(guī)則的合憲性解釋?zhuān)侵冈谝延械娜舾煞N法律解釋方案中，以憲法為標(biāo)準(zhǔn)，選取不與憲法相沖突的一種解釋方案作為法律解釋之正解。3鑒于此時(shí)已經(jīng)完成了純粹意義上的法律解釋?zhuān)敲词Ｏ碌谋葘?duì)解釋方案與憲法規(guī)范的工作實(shí)際上就是解釋?xiě)椃āＨ绻f(shuō)一般法律適用的過(guò)程是目光往返流轉(zhuǎn)于規(guī)范與事實(shí)之間，那么此時(shí)的比對(duì)過(guò)程就是‘’目光往返流轉(zhuǎn)于憲法規(guī)范與法律解釋方案之間“，比較終做出的選擇是以解釋?xiě)椃榍疤岬?，或者說(shuō)選擇的過(guò)程就是對(duì)憲法進(jìn)行解釋的過(guò)程。

　　有學(xué)者指出，憲法和系爭(zhēng)法律一樣，會(huì)出現(xiàn)多種理解，在判斷系爭(zhēng)法律是否符合憲法之前，對(duì)于該憲法規(guī)范的多種理解本身就存在一個(gè)取舍，這項(xiàng)選擇應(yīng)遵循憲法解釋的權(quán)限程序與規(guī)則，因此認(rèn)為合憲性解釋既是法律解釋?zhuān)彩菓椃ń忉尅１M管這一段論述出現(xiàn)在討論專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)審查模式的語(yǔ)境中，但其實(shí)，即便是對(duì)于不具有宣告法律違憲之權(quán)力的法院而言，對(duì)作為沖突規(guī)則之參照標(biāo)準(zhǔn)的憲法規(guī)范的理解過(guò)程與專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)是沒(méi)有區(qū)別的，其實(shí)質(zhì)就是對(duì)憲法的解釋?zhuān)ㄔ诤蠎椥越忉屪鳛闆_突規(guī)則而被使用時(shí)，先前的法律解釋操作已經(jīng)完結(jié)，剩下的僅有對(duì)憲法的解釋?zhuān)?。在合憲性審查制度運(yùn)行良好的地方，有權(quán)機(jī)關(guān)與無(wú)權(quán)機(jī)關(guān)的區(qū)別僅在于，當(dāng)發(fā)現(xiàn)無(wú)從避免法律解釋與憲法規(guī)范之沖突的時(shí)候，前者可以做出違憲裁決，而后者必須將違憲之疑慮提交至前者予以裁決。這里的關(guān)鍵并不在于兩者之中誰(shuí)進(jìn)行了憲法解釋或沒(méi)有進(jìn)行憲法解釋。對(duì)于中國(guó)法院而言，其處境之尷尬表現(xiàn)在，若沖突不可避免，則需要將已然有所考量的憲法重新抽離出司法過(guò)程，并比較終依照“內(nèi)心曾經(jīng)強(qiáng)烈懷疑為違憲”的法律作出裁判一他既不能向有關(guān)機(jī)關(guān)提請(qǐng)解釋、也不能自行決定排除違憲法律之適用、更不能宣告法律違憲。在這種情況下，與其說(shuō)法官?zèng)]有進(jìn)行憲法解釋?zhuān)共蝗缯f(shuō)其由于制度困境而不得不對(duì)憲法‘’視若無(wú)睹“使得沖突規(guī)則實(shí)際上沒(méi)有被采用。但是這恰恰反過(guò)來(lái)證明，只要沖突規(guī)則能夠被允許采用一無(wú)論結(jié)果如何一則不可避免地需要解釋?xiě)椃ā?p>　　從這個(gè)角度來(lái)講，那些在合憲性審查專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)所作的合憲性解釋與不享有專(zhuān)門(mén)審查權(quán)的法院所作的合憲性解釋之間作出嚴(yán)格區(qū)分的觀點(diǎn)，僅僅在解釋主體是否有權(quán)徑自宣布法律違憲這一點(diǎn)上是有意義的。因?yàn)檫@兩種合憲性解釋所面對(duì)的解釋任務(wù)是?樣的一憲法規(guī)范與法律規(guī)范之間的比對(duì)，他們所采用的解釋方法也是一樣的一既是法律解釋也是憲法解釋。由此可知，特定的合憲性審查制度所能分配的，僅僅是在合憲性解釋無(wú)法作成的情況下宣告法律違憲并作出相應(yīng)處分的權(quán)力，而不是在合憲性解釋的操作過(guò)程中必然會(huì)運(yùn)用到的憲法解釋。4四、憲法解釋與違憲審查權(quán)由是觀之，合憲性解釋不可能完全排除憲法解釋之操作。如果法官確實(shí)被禁止對(duì)憲法條款作任何程度上的解釋?zhuān)敲春蠎椥越忉屧谥袊?guó)恐怕沒(méi)有適用空間。目前主張合憲性解釋作為推動(dòng)八二憲法實(shí)施之有效途徑的學(xué)者，幾乎都采取概念上的躲閃戰(zhàn)術(shù)或迂回戰(zhàn)術(shù)，試圖回避合憲性解釋中的憲法解釋成分，以求得與體制之和諧。而凡是坦然承認(rèn)合憲性解釋必然包含憲法解釋之要素的學(xué)者，則要么斷然拒絕合憲性解釋在中國(guó)的生存空間，要么對(duì)此表達(dá)遺憾之情。上述兩種觀點(diǎn)看似南轅北轍，但在個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)上則是相同的，那就是，他們都認(rèn)為全國(guó)人大常委會(huì)解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力是專(zhuān)屬性的，其他任何機(jī)關(guān)都不能染指憲法解釋之作業(yè)。本文認(rèn)為，這一觀念上的誤區(qū)恐怕是憲法實(shí)施的重要理論障礙，必須予以重新辨析并清理。事實(shí)上，全國(guó)人大常委會(huì)只是專(zhuān)屬性地占有抽象審查并宣告法律之合憲性的權(quán)力，八二憲法并未禁絕法院在普通訴訟程序中對(duì)憲法進(jìn)行必要的解釋。

　　我國(guó)的各級(jí)法院究竟能不能進(jìn)行合憲性解釋與法院是否有權(quán)解釋?xiě)椃ㄊ且惑w兩面的問(wèn)題，而這一問(wèn)題直接關(guān)聯(lián)著我們?nèi)绾卫斫猬F(xiàn)行制度對(duì)憲法解釋權(quán)的配置安排。如前所述，全國(guó)人大常委會(huì)解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力獲得了憲法與立法法的明確授“憲法解釋權(quán)”沒(méi)有被授予審判機(jī)關(guān)，甚至在形式上也沒(méi)有授予全國(guó)人大。憲法第126條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”。這一條可以理解為列明了法院進(jìn)行審判的法規(guī)范依。那么，條文中的“依照法律規(guī)定”是否應(yīng)該理解為法院僅能依據(jù)狹義的法律來(lái)審理案件，答案顯然是否定的，因?yàn)橹辽傩姓ㄒ?guī)被法院所援引是司空見(jiàn)慣的事情。從這個(gè)角度看，憲法第126條并沒(méi)有強(qiáng)制性地將審判活動(dòng)的法律依據(jù)僅限于全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律。

　　接下來(lái)的問(wèn)題就是，第126條所使用的廣義的“法律概念”是否包含了憲法，或者說(shuō)，在“憲法”沒(méi)有被該條文明確列舉的情況下，審判活動(dòng)中是否就禁止援引或解釋?xiě)椃?，如果憲法被禁止進(jìn)入到審判過(guò)程中，那么根據(jù)前文的論述，合憲性解釋就不能為法官所用。黃卉副教授在合憲性解釋及其理論檢討一文中傾注了大量筆墨探討這個(gè)問(wèn)題。她首先按照文義解釋的方法指出，既然該條文中的“法律”應(yīng)當(dāng)作廣義理解“除非另有規(guī)定，否則當(dāng)指包括憲法在內(nèi)的一切法規(guī)范”。這一論斷并不能讓人十分滿意，因?yàn)槲覈?guó)憲法文本中多處采用“憲法、法律”這種并列式的表達(dá)，而第126條轉(zhuǎn)而僅列舉條第1項(xiàng)授予全國(guó)人大常委會(huì)憲法解釋權(quán)的本意并非是對(duì)憲法第5條第4款規(guī)定的她于字里行間也承認(rèn)，憲法第5條第4款與第67條第1項(xiàng)之間究竟是正向還是逆向的對(duì)這一點(diǎn)，筆者也大致同意。她比較后進(jìn)行了目的解釋?zhuān)J(rèn)為法院未被禁止解釋?xiě)椃▽⒂凇軐?shí)現(xiàn)實(shí)施憲法的目的“是一個(gè)很寬泛的表述（黃卉也承認(rèn)這一點(diǎn)），所以得出上述結(jié)論是不難的。只不過(guò)，此處關(guān)于容許法院援引或解釋?xiě)椃ㄈ绾未龠M(jìn)了實(shí)施憲法的目的之論述仍有待進(jìn)一步的精細(xì)化。

　　（二）實(shí)踐中的“憲法解釋之否認(rèn)”及反思與此同時(shí)，我們也有必要把視野從經(jīng)典的法學(xué)方法上的操作拉回到“形而下”的審判制度及其實(shí)踐的層面，看看‘’憲法解釋“究竟如何被法院拒之門(mén)外，以及這種”憲法解釋之否認(rèn)“的現(xiàn)狀又是如何形成的。筆者認(rèn)為，有三個(gè)方面的原因?qū)е铝藨椃ㄒ?guī)范無(wú)法被法官引入到司法論證中，進(jìn)而堵塞了合憲性解釋的通道。

　　審判機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)置方面的制約我國(guó)的各級(jí)審判機(jī)關(guān)均依照部門(mén)法的界限來(lái)設(shè)置審判庭，并以此標(biāo)準(zhǔn)來(lái)劃分各自職能，卻沒(méi)有一個(gè)明確負(fù)責(zé)憲法案件的審判庭，因此憲法處于‘’無(wú)處安身“的狀態(tài)。我們知道，法院內(nèi)部一般都設(shè)有民事審判庭、刑事審判庭、行政審判庭等業(yè)務(wù)庭，于是民事案件、刑事案件與行政案件得以各自歸入相應(yīng)業(yè)務(wù)庭進(jìn)行處理。在這種以部門(mén)法為界限作嚴(yán)格區(qū)分的審判架構(gòu)中，憲法規(guī)范因?yàn)槿鄙佟瘧椃▽徟型ァ倍鵁o(wú)法‘’歸位“，其他審判庭的法官并不確定是否能夠超出其業(yè)務(wù)范圍去援引、解釋?xiě)椃l文。盡管合憲性解釋中的憲法規(guī)范不是直接作為案件的裁判依據(jù)，而是表現(xiàn)在法律解釋的過(guò)程中，但這種操作仍然會(huì)受制于審判庭的設(shè)置方式。

　　審判機(jī)關(guān)內(nèi)部若干位階不明的文件所造成的制約通行于法院內(nèi)部的若干‘’指導(dǎo)意見(jiàn)“阻塞了憲法規(guī)范進(jìn)入案件審理過(guò)程的通道。比較高人民法院在1955年的一次回復(fù)新疆省（即今天的新疆維吾爾族自治區(qū)）高級(jí)人民法院的意見(jiàn)中指出，憲法是國(guó)家的根本法，也是切法律的母法。但是在刑事方面”它并不規(guī)定如何論罪科刑的問(wèn)題，因此在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)“。由此，在刑事審判中，憲法被一般性地拒絕介入。這是一個(gè)典型的基于技術(shù)性考量的決定。雖然現(xiàn)行八二憲法體制不同于五四憲法體制，但這一份‘’復(fù)函”尚未被正式廢止，且實(shí)際上仍指導(dǎo)著刑事審判中法官處理憲法條文的方式。1986年，比較高人民法院就法院在制作法律文書(shū)時(shí)如何引用法律規(guī)范性文件的問(wèn)題向江蘇省高級(jí)人民法院回函時(shí)，分別對(duì)各級(jí)法院如何引用法律（狹義）、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及以下各種規(guī)范性文件作出了指示，但并未提及如何援引憲法。如果采行“默示排除”規(guī)則，那么比較高法院就是在暗示各級(jí)法院不必引用憲法。2005年，北京市高級(jí)人民法院發(fā)布了關(guān)于規(guī)范判決書(shū)援引法律等有關(guān)問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)，其中第10條規(guī)定“判決書(shū)中一般不得直接援引憲法”5.這一份指導(dǎo)意見(jiàn)至少對(duì)北京市的各級(jí)法院有實(shí)際約束力。以上僅是就筆者目力之所及作一點(diǎn)舉例說(shuō)明。在司法實(shí)務(wù)中，這類(lèi)具有實(shí)際約束力的內(nèi)部批復(fù)、指導(dǎo)意見(jiàn)、函件、會(huì)議紀(jì)要、領(lǐng)導(dǎo)講話等等恐怕不一而足。

　　但公允地講，對(duì)于如何處理憲法規(guī)范在審判中及撰寫(xiě)判決書(shū)當(dāng)中的作用，目前并無(wú)全國(guó)統(tǒng)一的、系統(tǒng)的、明確的法律依據(jù)。從可見(jiàn)的各類(lèi)內(nèi)部文件的性質(zhì)和目的來(lái)看，也多偏重于從技術(shù)層面回避或化解一點(diǎn)制度上的障礙與模糊之處，而非從原理層面進(jìn)行正式地理論答疑和制度建構(gòu)。但總體上講，“不引用憲法、不解釋?xiě)椃ā边@一實(shí)際操作模式也未受到挑戰(zhàn)。

　　有關(guān)憲法解釋的觀念所造成的制約按目前主流學(xué)說(shuō)，憲法解釋被認(rèn)為是由有權(quán)解釋之機(jī)關(guān)依專(zhuān)門(mén)程序?qū)椃l文的含義所作出的說(shuō)明，而這里的有權(quán)解釋機(jī)關(guān)則被認(rèn)為僅是全國(guó)人大常委會(huì)。憲法解釋權(quán)被認(rèn)為專(zhuān)屬于全國(guó)人大常委會(huì)在很大程度上源于這樣一種看法，即憲法解釋具有一種抽象的、脫離個(gè)案的形式，因此不屬于審判機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。在深層次上，對(duì)憲法解釋的屬性的這種看法與如何看待法律解釋是密切相關(guān)的。張志銘教授指出“盡管在認(rèn)識(shí)上人們普遍把法律解釋與法律實(shí)施相聯(lián)系，但是非常有趣的個(gè)現(xiàn)象是就具體的聯(lián)系方式而言存在矛盾的現(xiàn)象。一方面把法律解釋與法律實(shí)施相聯(lián)系，另一方面又出現(xiàn)下面這種情況：在制度和實(shí)踐上一般把法律解釋只限于抽象解釋?zhuān)怀姓J(rèn)具體解釋”。

　　也就是說(shuō)，法律解釋既歸屬于法律實(shí)施環(huán)節(jié)，又僅能表現(xiàn)為抽象解釋?zhuān)敲磳?shí)質(zhì)上就是說(shuō)，法律解釋是種介于立法和法律的個(gè)案適用之間的活動(dòng)。這是令人費(fèi)解的。就全國(guó)人大常委會(huì)而言，其本身既是立法者，也是有權(quán)釋法者。但是，除了香港特別行政區(qū)成立之后，因應(yīng)香港特別行政區(qū)基本法第158條設(shè)定的極為特殊的解釋制度而作出過(guò)若干次“解釋”之外，全國(guó)人大常委會(huì)基本上是個(gè)“沉默的解釋者”。但與此相映成趣的是，根據(jù)1981年全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議的授權(quán)，比較高人民法院、比較高人民檢察院乃至國(guó)務(wù)院都可以在各自‘’具體應(yīng)用法律、法令“時(shí)進(jìn)行解釋?zhuān)@也正是當(dāng)前各種”司法解釋“大行其道的法律依據(jù)，并且由此強(qiáng)化了”司法解釋“是種抽象的、普遍適用的、不拘泥于個(gè)案的法律解釋的印象。很多人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，這樣的上，這是種經(jīng)由授權(quán)而行使的委托立法、補(bǔ)充立法。也就是說(shuō)，某種具有立法性質(zhì)的行為所制定的權(quán)威文件被冠之以”法律解釋“（如比較高法院的”司法解釋“之名很可能是個(gè)歷史誤會(huì)，其本意是立法者授權(quán)法律適用機(jī)關(guān)在定范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)具體的、普遍適用的規(guī)則，但附帶效果卻是，很多人由此認(rèn)為個(gè)案適用中的法律解釋不是解釋、而是別的什么東西。只要澄清了這一點(diǎn)，我們其實(shí)可以說(shuō)，憲法授權(quán)全國(guó)人大常委會(huì)解釋?xiě)椃ê头?，本身亦無(wú)不妥，因?yàn)榇颂幩f(shuō)的”解釋“實(shí)質(zhì)上是一種后續(xù)的、補(bǔ)充性的立法行為，是具有公開(kāi)性、一般性（非個(gè)案性）和不溯及既往性等典型立法屬性的。目前關(guān)于法律解釋的普遍觀念的混亂之處主要在于，僅僅看到了法律解釋的種存在形式所具有的立法屬性或抽象屬性，而忽視了司法過(guò)程中固有的法律解釋的要素，以至于認(rèn)為但凡稱(chēng)得上是”法律解釋“者，必定只能是抽象解釋?zhuān)虼酥荒芙挥蓪?zhuān)門(mén)主體或有權(quán)主體為之一如全國(guó)人大常委會(huì)。其實(shí)，當(dāng)有人說(shuō)法院不得進(jìn)行法律解釋時(shí)，他是在說(shuō)，般法院不得僭越比較高法院或全國(guó)人大常委會(huì)的地位，針對(duì)某部既成立法頒布抽象的”司法解釋“而不是說(shuō)個(gè)案審理時(shí)絕對(duì)不可以解釋法條。

　　當(dāng)然，即便如此，我們?nèi)灾荒苷f(shuō)，對(duì)于法律解釋這個(gè)概念的使用方式可能無(wú)意中導(dǎo)致了壓抑司法過(guò)程中的憲法解釋和法律解釋的效果，但是，我國(guó)憲法第67條第1項(xiàng)是否有意識(shí)地將憲法解釋“這權(quán)力”專(zhuān)屬性地授予全國(guó)人大常委會(huì)昵，也就是說(shuō)，憲法第67條第1項(xiàng)是否具有從司法過(guò)程中排除憲法解釋的效果，這可以拆解為兩個(gè)問(wèn)題，第1，憲法解釋究竟是種但凡遵守憲法的主體都必然運(yùn)用的認(rèn)知方法還是某種只能為單一主體所“壟斷”的權(quán)力，第二，如果憲法解釋權(quán)可以被單一主體所壟斷，那么我國(guó)憲法是否選擇了這一方案（如果第個(gè)問(wèn)題的答案是前者，第二個(gè)問(wèn)題就不存在了。）張志銘教授指出，對(duì)法律解釋權(quán)的壟斷在中外歷史上有很長(zhǎng)的淵源，以歐陸法律傳統(tǒng)而言，這是對(duì)司法機(jī)關(guān)一以貫之的不信任的表現(xiàn)。由于戒備法院的法律解釋行為分散或挑戰(zhàn)了主權(quán)者的權(quán)威，法國(guó)大革命時(shí)期甚至有立法明確規(guī)定，當(dāng)法院認(rèn)為有必要解釋法律時(shí)，必須請(qǐng)求立法會(huì)議，還為此專(zhuān)門(mén)設(shè)立了附屬于立法機(jī)關(guān)的“上訴法庭”，專(zhuān)司監(jiān)督各類(lèi)法院。當(dāng)然，這樣的制度設(shè)計(jì)也和法典化時(shí)代對(duì)于法律概念體系封閉性與完整性的自信有關(guān)，以至于認(rèn)為立法機(jī)關(guān)足以應(yīng)付為數(shù)不多的法律解釋之請(qǐng)求。然而，時(shí)過(guò)境遷，立法機(jī)關(guān)壟斷法律解釋權(quán)的做法早已被證明不能符合實(shí)際需要，以至于1912年的〈<瑞士民法典第1條就明確規(guī)定承認(rèn)現(xiàn)實(shí)法律的漏洞，并將填補(bǔ)工作委諸法官。遺憾的是，歐陸法律傳統(tǒng)的這段心路歷程未能被我國(guó)立法者所體察，以至于在1982年的憲法修改中，仍然抱持著立法者解釋法律的觀念。但事實(shí)證明，法律解釋并非一項(xiàng)可以被實(shí)定法單獨(dú)、任意配置的“權(quán)力”而是“一種解釋現(xiàn)象，普遍存在于不同場(chǎng)合的法律活動(dòng)中”。對(duì)于司法過(guò)程而言，我們不妨將法律解釋或憲法解釋視作審判權(quán)的一部分。這并非否認(rèn)全國(guó)人大常委會(huì)解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力一全國(guó)人大常委會(huì)所作的抽象解釋與合憲性解釋中立足于個(gè)案適用的解釋不是一回事一而只是說(shuō)，這一授權(quán)并不妨礙司法過(guò)程中的憲法解釋。不僅不妨礙，事實(shí)上，只要承認(rèn)法院在解決個(gè)案爭(zhēng)議中適用法律的權(quán)力（也就是審判權(quán)），就不可能禁止其解釋法律一正所謂“沒(méi)有解釋?zhuān)蝸?lái)適用，”同樣的道理，如果憲法規(guī)范有可能在法律適用中發(fā)揮作用，則解釋?xiě)椃l款是不可避免、不可禁止的。這是客觀上、事實(shí)上不可能被禁止，而不是誰(shuí)有權(quán)禁止的問(wèn)題。黃卉副教授將全國(guó)人大常委會(huì)的解釋權(quán)稱(chēng)之為‘’比較高的“或‘’比較終的”解釋權(quán)，實(shí)際上也是借此申明法院解釋?xiě)椃ǖ目赡苄院捅匾裕瑥亩馇罢叩膽椃ń忉寵?quán)與后者的“解釋?xiě)椃ā钡男枰诟拍钌虾驼Z(yǔ)義上的糾葛。

　　（三）作為合憲性解釋之固有組成部分的憲法解釋如前文所述，合憲性解釋不論作為單純解釋方法還是沖突規(guī)則，只要為法院所用，就不可避免地解釋了憲法。實(shí)際上，這與法律適用中不可避免地會(huì)解釋法律是一樣的，是附屬于司法過(guò)程的固有特征。合憲性解釋中所包含的憲法解釋是不可能被實(shí)定法所否認(rèn)、禁止或剝奪的。反過(guò)來(lái)講，如果法官不進(jìn)行憲法解釋?zhuān)敲春蠎椥越忉尵筒豢赡芡瓿伞?p>　　憲法解釋與司法過(guò)程的密切關(guān)系在我國(guó)憲法體制中和憲法學(xué)理論中尚未得到充分承認(rèn)。憲法解釋權(quán)之所以會(huì)被授予全國(guó)人大常委會(huì)一同時(shí)也是立法機(jī)關(guān)一來(lái)行使，其隱含的理念是，立法才是憲法實(shí)施的主要形，而立法者也比較清楚憲法的含義，因此由立法者來(lái)充當(dāng)憲法解釋者就能夠與憲法實(shí)施的模式保持比較大程度的致性。6這里所指的憲法解釋是一種抽象的、具備普遍拘束力的憲法規(guī)范含義之闡發(fā)。在功能上講，這與立法并無(wú)本質(zhì)區(qū)別一兩者都能夠?qū)椃l文具體化、使之更具可操作性。因此，既然通過(guò)立法實(shí)施憲法是立法者的職能，為何不將抽象的解釋權(quán)也順帶授予立法者，這個(gè)邏輯乍看起來(lái)是很直白的。然而，從某種意義上講，純粹抽象的憲法解釋是不必要的，因?yàn)橥ㄟ^(guò)立法就足以完成“憲法具體化”的任務(wù)了；循此邏輯，對(duì)已頒布的立法進(jìn)行合憲性審查有可能是一件奇怪的事情一作為被假定比較了解憲法文本之本意的全國(guó)人大常委會(huì)怎么會(huì)制定出“違憲”的法律這個(gè)看似矛盾的詰問(wèn)其實(shí)部分地解釋了為什么全國(guó)人大常委會(huì)極少運(yùn)用憲法解釋權(quán)，因?yàn)閷?shí)際上很少有進(jìn)行這一類(lèi)解釋的必要。

　　但是，司法過(guò)程中的憲法解釋有其客觀性，不可回避。法院既然有義務(wù)遵守憲法，同時(shí)又不得回避、放棄其審判職能，那么就不可能完全不解釋?xiě)椃l款。當(dāng)個(gè)案中的系爭(zhēng)法律條款存有不同理解、而有關(guān)憲法條款可能提供指引的時(shí)候（即作為沖突規(guī)則的合憲性解釋?zhuān)?，或者憲法條款有可能幫助闡發(fā)、澄清、填充某個(gè)含義尚不清晰的法律概念的時(shí)候（即作為單純解釋規(guī)則的合憲性解釋?zhuān)统霈F(xiàn)了解釋?xiě)椃ǖ目陀^需要。如果當(dāng)事雙方對(duì)憲法條款的含義無(wú)法取得共識(shí)，而法院又拒絕予以回應(yīng)，那么這個(gè)具體爭(zhēng)議就不能得到令人滿意的解決。可能有人會(huì)說(shuō)，全國(guó)人大常委會(huì)可以事先出臺(tái)憲法解釋案，將憲法條款予以充分地具體化，從而避免將憲法解釋的工作交由法院完成。但事實(shí)上，這種“具體化”工作是不可能覆蓋所有個(gè)案情形的一這其中的道理和成文法律不可能覆蓋所有個(gè)案是樣的，既然成文法需要結(jié)合法律解釋才能在個(gè)案中得到適用，那么憲法當(dāng)然也需要結(jié)合憲法解釋才能在合憲性解釋中發(fā)揮規(guī)范作用。由全國(guó)人大常委會(huì)作出的憲法解釋文在形式上與立法是類(lèi)似的，當(dāng)進(jìn)入司法程序后，終究要面對(duì)條文與個(gè)案事實(shí)之間的涵攝關(guān)系如何建立的問(wèn)題。質(zhì)言之，當(dāng)涉及個(gè)案爭(zhēng)議時(shí)，既有的全國(guó)人大常委會(huì)的憲法解釋案也無(wú)法排除司法過(guò)程對(duì)該解釋案作“再解釋”。這說(shuō)明，不管全國(guó)人大常委會(huì)考慮得多么周全、細(xì)致，也不可能完全取消法院的功能，這是司法活動(dòng)的客觀規(guī)律所決定的。換個(gè)角度看，憲法條款具體化的程度也是視乎個(gè)案需要而定的，足以解決個(gè)案爭(zhēng)議的具體化，就是現(xiàn)時(shí)已足夠的具體化，因?yàn)閲?yán)格來(lái)講，當(dāng)宗個(gè)案提出個(gè)嶄新的法律問(wèn)題之前，現(xiàn)有法律條款（包括憲法條款）并不存在模糊之處。這說(shuō)明，解釋?xiě)椃ǖ男枰怯蓸稑兜膫€(gè)案催生的（這也解釋了為什么全國(guó)人大常委會(huì)實(shí)際上很少解釋?xiě)椃ǎ?。法院需要做的，是公平公開(kāi)地解決這些個(gè)案，而不是在抽象層面整體性地、脫離個(gè)案背景地解說(shuō)憲法條文的含義。我們當(dāng)然可以說(shuō)，在解決個(gè)案的過(guò)程中，解釋?xiě)椃ㄊ歉綆缘墓ぷ?，但這個(gè)附帶性的工作是客觀存在的、無(wú)法取消的。

　　司法過(guò)程中的憲法解釋不可回避，但這種解釋又明顯區(qū)別于全國(guó)人大常委會(huì)以抽象方式發(fā)布的憲法解釋。兩者的共同之處是，將抽象、模糊的憲法條文予以具體化，使之距離可適用的狀態(tài)更近。兩者的區(qū)別在于，前者僅在個(gè)案裁判的過(guò)程中才有必要，也僅在個(gè)案的情境內(nèi)具有推導(dǎo)出判決結(jié)果的效力，而后者不受個(gè)案之拘束，且意圖一般性地涵蓋所有能被函攝進(jìn)相關(guān)文字之可能含義內(nèi)的個(gè)案情形。就某個(gè)憲法條款而言，無(wú)經(jīng)存在一部解釋文，則在相關(guān)文義所涵攝的范圍內(nèi)，法院的合憲性解釋必須受其拘束，如同受到憲法條款拘束樣，這也體現(xiàn)了法院對(duì)憲法的尊重和對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的尊重，但個(gè)案化的解釋空間仍然不會(huì)被取消。

　　至此，我們尚需回答的問(wèn)題即是，既然合憲性解釋中的憲法解釋在事實(shí)上不可避免，那么因憲法授予全國(guó)人大常委會(huì)憲法解釋權(quán)而形成的“制度張力”如何化解，本文認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)從司法過(guò)程中憲法解釋之固有性與違憲宣告權(quán)之獨(dú)占性的關(guān)系中來(lái)求解。

　?。ㄋ模?zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)合憲性審查：憲法解釋之固有性與違憲宣告權(quán)之獨(dú)占性的妥協(xié)盡管“八二憲法”體制所設(shè)定的憲法解釋與憲法監(jiān)督制度在諸多方面都不同于以德國(guó)為代表的專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)審查模式，但兩者都面臨一個(gè)相同的課題一如何解決司法過(guò)程中憲法解釋的固有存在與違憲宣告權(quán)的集中配置之間的矛盾。也就是說(shuō)，憲法毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿袊?guó)家機(jī)關(guān)的遵從，且對(duì)于法院而言，應(yīng)該具有優(yōu)越于般法律的效力；但是法院即便在合憲性解釋中發(fā)現(xiàn)或確認(rèn)法律的違憲屬性，也受限于其在憲法秩序中的地位，不能對(duì)這一違憲屬性作出一般性地認(rèn)定和相應(yīng)處分（尤其是撤銷(xiāo)這樣的嚴(yán)重處分）。為了解決這一矛盾，就必須實(shí)現(xiàn)憲法解釋權(quán)與違憲宣告權(quán)（包括作出相應(yīng)處分的權(quán)力）在制度上的分離，而專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)審查模式就提供了這樣一套解決方案。實(shí)際上，合憲性解釋也正是在這個(gè)背景之下才有可能為普通法院所用。當(dāng)合憲性解釋的嘗試無(wú)法比較終導(dǎo)出法律合憲的判斷結(jié)果時(shí)，法院就把這難題提交給有權(quán)就法律作般性地合憲性認(rèn)定的機(jī)關(guān)，這既化解了立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的沖突，也盡可能保留了法院履行司法職能的完整性，更重要的是，體現(xiàn)了憲法作為比較高法的地位。

　　實(shí)際上，這種分離的必要性在中國(guó)更明顯，因?yàn)槿珖?guó)人大不僅是立法機(jī)關(guān)，更是憲法體制內(nèi)的比較高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，作為其常設(shè)機(jī)關(guān)的常委會(huì)也擁有比司法機(jī)關(guān)更高的地位這種“相對(duì)優(yōu)勢(shì)”是大于德、法兩國(guó)的立法機(jī)關(guān)的，所以法院確實(shí)很難對(duì)某部立法作出整體意義上的違憲裁決或撤銷(xiāo)決定。另方面，中國(guó)的法院也沒(méi)有必要脫離個(gè)案裁決的需要，去‘’一般性地“宣告和處理某部立法在整體上的合憲性。實(shí)際上”一般性地宣告違憲“往往超出了解決一個(gè)具體爭(zhēng)議的需要，因?yàn)樵诤芏鄷r(shí)候，所謂”違憲“只是?種”適用上的違憲“（as~appliedunconstitutional），不能與特定個(gè)案或該類(lèi)型之案件分開(kāi)理解旦變換成其他案情，憲法規(guī)范與法律解釋方案之間的比對(duì)關(guān)系可能呈現(xiàn)出不同的形態(tài)。法院所急切需要的，是當(dāng)個(gè)案中的系爭(zhēng)法規(guī)范存有強(qiáng)烈違憲嫌疑、以至于無(wú)法實(shí)現(xiàn)”保全“一即合憲性解釋比較終行不通一的時(shí)候，通過(guò)一個(gè)制度化的方式向有權(quán)對(duì)該法規(guī)范作出合憲性評(píng)價(jià)的機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，以便為個(gè)案裁判解套。由于這種制度化的解套方式的暫時(shí)缺位，我國(guó)法院只能轉(zhuǎn)而”無(wú)視憲法的存在“。

　　早在1982年憲法修改期間，關(guān)于設(shè)立獨(dú)立的憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)的討論便極為熱烈。21世紀(jì)初，理論界在有關(guān)違憲審查制度的熱潮中進(jìn)一步推進(jìn)了有關(guān)憲法監(jiān)督機(jī)制的討論。

　　本文無(wú)意一一評(píng)價(jià)這些不同的設(shè)計(jì)方案，只是想指出，這些方案并不否認(rèn)合憲性解釋在一般司法過(guò)程中的“合法性”，其所欲實(shí)現(xiàn)的僅僅是把“抽象地認(rèn)定法律之合憲性的權(quán)力”集中于一個(gè)專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)。連接法官的合憲性解釋與專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)的合憲性審查的管道就是法官的法律解釋請(qǐng)求程序（德國(guó)聯(lián)邦憲法法院稱(chēng)之為“具體的規(guī)范審查”），而相關(guān)國(guó)家或地區(qū)的實(shí)踐證明，這樣一種連接管道完全可以幫助達(dá)成司法過(guò)程中憲法解釋之固有性與違憲宣告權(quán)之獨(dú)占性之間的妥協(xié)。

　　五、合憲性解釋中的憲法解釋代結(jié)語(yǔ)綜上所述，在“八二憲法”體制下，存在著兩種意義上的憲法解釋?zhuān)旱谝环N憲法解釋?zhuān)怯扇珖?guó)人大常委會(huì)所進(jìn)行的（抽象）解釋?zhuān)@種憲法解釋可能在審查行政法規(guī)等規(guī)范性文件之合憲性的過(guò)程中（立法法第88條第2項(xiàng)、第91條）展現(xiàn)出來(lái)（形式上與合憲性之判定結(jié)合在起），也可能只是對(duì)憲法條款的抽象式地澄清和說(shuō)明（憲法第67條第1項(xiàng)）。這種權(quán)力為全國(guó)人大常委會(huì)所獨(dú)占；第二種憲法解釋?zhuān)前诜ㄔ核M(jìn)行的合憲性解釋之中的法律方法或司法技藝，其在功能上輔助了法律解釋和個(gè)案判決的作出，但并不會(huì)導(dǎo)致對(duì)法律的合憲性作出整體上的、一般性的、具有普遍約束力的決定。到目前為止，討論憲法監(jiān)督或憲法實(shí)施的文章大多數(shù)是在第一種意義上使用‘’憲法解釋“這個(gè)概念（如所謂”全國(guó)人大常委會(huì)的專(zhuān)屬解釋權(quán)“，而有關(guān)合憲性解釋的討論一尤其就憲法對(duì)司法機(jī)關(guān)的影響方式而言一則主要屬于第二種意義上的”憲法解釋“。由此可知，對(duì)憲法第67條第1項(xiàng)的正確理解應(yīng)當(dāng)是，其授予全國(guó)人大常委會(huì)第一種意義上的憲法解釋的獨(dú)占權(quán)，但并未禁絕司法過(guò)程中的第二種意義上的憲法解釋。如果不能區(qū)分這兩種憲法解釋?zhuān)敲春蠎椥越忉尩挠懻撘矔?huì)囿于概念混沌而無(wú)法深入開(kāi)展。

　　很顯然，第一種憲法解釋具有很強(qiáng)的規(guī)范創(chuàng)設(shè)之性質(zhì)，作為行使此項(xiàng)權(quán)力之成果的憲法解釋案將具有很高的規(guī)范位階：作為對(duì)憲法條款的權(quán)威解釋?zhuān)忉屛膶?shí)際上取代了被解釋的憲法原文，成為憲法規(guī)范的淵源，因此具有優(yōu)越于法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件的地位，也對(duì)所有國(guó)家機(jī)關(guān)一包括法院一構(gòu)成約束。相對(duì)而言，第二種憲法解釋的效力只是局限于個(gè)案適用，不具有般性。就普通法院而言，合憲性解釋之操作與憲法監(jiān)督?jīng)]有關(guān)系。假設(shè)憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)基于法院提出的請(qǐng)求而對(duì)相關(guān)法律作出合憲性的判斷，那么仍然是憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)一而不是法院一行使了違憲審查權(quán)或憲法監(jiān)督權(quán)。

　　法院所作的僅僅是指出了有關(guān)法律可能違憲這一‘’事實(shí)“。

　?。ǘ┖蠎椥越忉屧谥袊?guó)的前途由此可知，合憲性解釋在現(xiàn)行體制下的可接受性并不必以否認(rèn)法官解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力為前提?；趹椃ń忉寣?shí)際上所具有的兩重含義，法官所不能擁有的僅僅是專(zhuān)門(mén)審查機(jī)關(guān)所獨(dú)占的那種權(quán)力。只要法院不僭越行使全國(guó)人大常委會(huì)作出第一種憲法解釋的權(quán)力，那么合憲性解釋就完全不會(huì)干擾現(xiàn)有的合憲性審查制度或憲法監(jiān)督制度，并且還會(huì)成為提升憲法權(quán)威、整合法律秩序的有效方法。

　　從另一方面講，否認(rèn)法官在合憲性解釋中所進(jìn)行的憲法解釋是不必要的、不符合事實(shí)的，也會(huì)混淆對(duì)于司法過(guò)程的認(rèn)知。所謂“理解憲法”、“貫徹憲法”或“開(kāi)展憲法”這樣的表述頂多在語(yǔ)詞上回避了‘’憲法解釋“這個(gè)字眼，卻不可能在功能上、方法上作出具有實(shí)質(zhì)意義的區(qū)分，反而將憲法解釋的概念復(fù)雜化了。實(shí)際上，如果現(xiàn)有的憲法監(jiān)督制度能有所突破，化解掉全國(guó)人大常委會(huì)”自我監(jiān)督的悖論“并且讓?zhuān)íM義的）法律也能成為合憲性審查的對(duì)象，那么在一般司法過(guò)程中的合憲性解釋也會(huì)變得不可避免：因?yàn)?旦法律的合憲性審查機(jī)制能夠有效地運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)，則憲法第5條的規(guī)范效力將得到具體展現(xiàn)，而法官遵從憲法規(guī)范的義務(wù)就變得更有現(xiàn)實(shí)性，進(jìn)而倒逼合憲性解釋的出現(xiàn)。

　　也就是說(shuō)，在一個(gè)理想的合憲性審查制度中，合憲性解釋是必然有一定的位置的，這也從側(cè)面印證了對(duì)憲法解釋權(quán)作兩重理解的可能性與合理性。本文認(rèn)為，合憲性解釋在八二憲法體制內(nèi)的前途是完全可期待的。

　?。ㄘ?zé)任編輯：李小明）298謝立斌副教授曾以德國(guó)一樁行政法院判例來(lái)說(shuō)明憲法上的基本權(quán)利條款如何被“解讀進(jìn)”民法上的公序良俗條款。

　　此案中，法院之所以認(rèn)定扔侏儒活動(dòng)不符合民法上的公序良俗原則，是因?yàn)槿淤宓男袨椴环系聡?guó)基本法上的只是說(shuō)法院在解讀民法上的“公序良俗”條款時(shí)，考慮了憲法上的規(guī)定。但本文認(rèn)為，所謂“扔侏儒的行為侵犯了人的尊嚴(yán)”已經(jīng)構(gòu)成對(duì)“人的尊嚴(yán)”條款的解釋。參見(jiàn)謝立斌：論法院對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)，載法學(xué)家2012年第2期。

　　參見(jiàn)前引④，鄭磊文。

　　參見(jiàn)前引①，克勞斯施萊希、斯特凡科里奧特書(shū)，第152頁(yè)以下。

　　如前文所述，根據(jù)立法法的規(guī)定，我國(guó)的審判機(jī)關(guān)至多對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的合憲性提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)作審查，并且擁有提請(qǐng)權(quán)的也僅有比較高法院而已。對(duì)于可能違憲的法律，法院實(shí)際上無(wú)能為力，或只能視而不見(jiàn)。參見(jiàn)前引。

　　作為法律方法的憲法解釋是司法過(guò)程中不可或缺的，這是由司法權(quán)的本質(zhì)所決定，因此憲法解釋在某種程度上并非種可供單獨(dú)且壟斷配置的權(quán)力。旦承認(rèn)司法機(jī)關(guān)獨(dú)立審判的權(quán)力，則理解和解釋?xiě)椃ň筒豢杀苊狻Ｔ谀撤N程度上，可以認(rèn)為憲法解釋和法律解釋是隱含于司法權(quán)當(dāng)中的。張志銘教授即質(zhì)疑法律解釋權(quán)是否可以成為某種被單獨(dú)配置的或被壟斷的權(quán)力，參見(jiàn)本文第四部分（二）的論述，或參見(jiàn)前引，張志銘文。黃卉副教授認(rèn)為全國(guó)人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)至多是‘’比較高的‘、“比較終的”解釋權(quán)，顯然也在質(zhì)疑其作為“唯的”解釋權(quán)的屬性。參見(jiàn)本文第四部分（二）的論述，或參見(jiàn)前引，黃卉文。

　　參見(jiàn)本文第一部分（二），亦可參見(jiàn)前引前引，黃卉文。

　　筆者并非主張?jiān)谖覈?guó)普通法院直接設(shè)置“憲法審判庭”。事實(shí)上，僅僅在奉行典型歐陸模式的合憲性審查體制的國(guó)家才有憲法法院，并且是獨(dú)立于立法、行政、司法等各機(jī)關(guān)之外和之上的專(zhuān)門(mén)憲法機(jī)關(guān)。但歐陸國(guó)家合憲性解釋的歷史與其憲法法院之歷史的重合性，恰好也印證了大陸法系的部門(mén)法觀念會(huì)導(dǎo)致憲法規(guī)范依賴(lài)憲法法院或憲法審判庭來(lái)適用的局面。參見(jiàn)前引①，路易法沃勒文，第36頁(yè)以下。

　　就目前而言，可以零星看到某些部門(mén)法案件的裁判文書(shū)中有憲法條款或憲法原則被援引、提及，因此并不能說(shuō)法官在‘’找法“的過(guò)程中完全無(wú)視憲法。但是，本文并不能提供般性的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)以表明司法實(shí)務(wù)部門(mén)中憲法條款存在的樣態(tài)及范圍。

　　比較高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函，發(fā)布于1955年7月30曰。

　　比較高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書(shū)時(shí)如何引用法律規(guī)范性文件的回函，1986年10月28日回復(fù)江蘇省高級(jí)人民法院。

　　⑩北京市高級(jí)人民法院關(guān)于規(guī)范判決書(shū)援引法律有關(guān)問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)，發(fā)布于2005年12月14日。

　　參見(jiàn)前引⑦。

　　此處的“法律實(shí)施”相對(duì)于“立法”而言，是指立法完成之后的法律實(shí)踐環(huán)節(jié)。參見(jiàn)前引，張志銘文。

　　翟小波教授就認(rèn)為“就實(shí)在法秩序內(nèi)的司法解釋來(lái)說(shuō)，只有比較高法院明確的解釋或批復(fù)等文書(shū)才叫解釋?zhuān)總€(gè)法官（即使不是在審判工作中）對(duì)憲法自然有他的理解；要明白憲法的含義，并不意味著就應(yīng)該擁有憲法解釋權(quán)”。結(jié)合他對(duì)于法律理解與法律解釋的嚴(yán)格區(qū)分，可知他是將解釋?zhuān)o(wú)論法律解釋或憲法解釋?zhuān)┮曌饕环N抽象行為的典型學(xué)者。參見(jiàn)前引⑩。

　　也就是說(shuō)，嚴(yán)格區(qū)分“解釋與理解”恐怕是當(dāng)前概念混亂狀況的根源。這一區(qū)分的吊詭之處在于，對(duì)合憲性解釋的支持者而言，其所主張的理解憲法、援引憲法、導(dǎo)入憲法原則與精神等操作，旦從法官的純粹思維世界躍然紙上，則極有可能遭遇反對(duì)者以“法官無(wú)權(quán)解釋?xiě)椃ā睘槊岢龅馁|(zhì)疑，而如果將理解憲法的過(guò)程隱藏起來(lái)，不展現(xiàn)為判決說(shuō)理，那么如前文所述，又如何向當(dāng)事人證明法官已經(jīng)作過(guò)憲法規(guī)范上的考量，對(duì)于嚴(yán)格堅(jiān)守‘’一元化違憲審查“體制的學(xué)者而言，看似其保持了理論上的完整性與一致性，但是作為其根本性理論前提的”解釋與理解“之二分法則與司法過(guò)程的固有屬性存在重大抵牾。他們認(rèn)為”法的理解是特定主體對(duì)某術(shù)語(yǔ)或規(guī)范之所指的領(lǐng)會(huì)，它是主觀的、有多種可能性的，它不曾、無(wú)須、也不必載諸正式成文的權(quán)威決定“以此區(qū)別于作為”正式、客觀和權(quán)威的成文決定“的法的解釋。也就是說(shuō)，法官對(duì)于法的理解是不必流露出來(lái)的，而只需隱藏于腦海中的。這又回到了剛才的問(wèn)題，即如何證明法官確實(shí)進(jìn)行過(guò)法的理解、而不是恣意地作出判決，強(qiáng)調(diào)”法的理解“之獨(dú)立性的論者大多同意理解并不為法官所獨(dú)有，那么個(gè)案中的當(dāng)事人各自的理解又如何被法官所回應(yīng)、接納或駁回，如果不是因?yàn)榉ü贀碛性谖谋局袑?duì)法規(guī)范含義進(jìn)行分析、推演、歸納的固有權(quán)力（及司法權(quán)），又如何實(shí)現(xiàn)法的適用和個(gè)案的裁判昵，可見(jiàn)，司法過(guò)程的本質(zhì)要求理解不可能是純粹思維存在，也要包含表述出來(lái)的、可見(jiàn)的論辯和論證，這恰恰說(shuō)明”解釋理解“的二分法是似是而非、削足適履的。

　　前引黃卉副教授的文章著重回答第二個(gè)問(wèn)題，而本文則試圖進(jìn)一步回答更為根本的第一個(gè)問(wèn)題。

　　前引，張志銘文。

　　南省人大常委會(huì)制定的河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例的部分條款因?yàn)楸怀修k法官認(rèn)為與全國(guó)人大常委會(huì)制定的人大常委會(huì)主任會(huì)議研究認(rèn)為，相關(guān)法律條款之抵觸并不存在，且法院宣告地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無(wú)效屬于越權(quán)進(jìn)行違法審查，不符合人民代表大會(huì)制度，侵犯了權(quán)力機(jī)關(guān)的職權(quán)，是嚴(yán)重違法行為。河南省人大常委會(huì)建議糾正洛陽(yáng)中院的違法行為，并對(duì)相關(guān)人員作出處分。當(dāng)年11月7日，洛陽(yáng)市中院黨組擬出了書(shū)面決定，打算撤銷(xiāo)相關(guān)審判庭副庭長(zhǎng)的職務(wù)和承辦法官李慧娟的審判長(zhǎng)職務(wù)，并免去李慧娟助理審判員的資格。該處分決定比較終并未執(zhí)行。

　　前引⑤，張翔文。

　　⑩參見(jiàn)前引⑤，張翔文。

　　例如，張翔教授認(rèn)為“我國(guó)的法官并非憲法解釋權(quán)的主體，法官進(jìn)行憲法解釋為體制所不容”。參見(jiàn)前引⑤，張翔文。另外，鄭磊副教授在把合憲性解釋區(qū)分為專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)所進(jìn)行的合憲性限定解釋與一般法院所進(jìn)行的合憲性法律解釋的前提下，仍認(rèn)為合憲性法律解釋僅僅對(duì)法律進(jìn)行了解釋?zhuān)粚儆趯?duì)憲法的解釋。參見(jiàn)前引④，鄭磊文。

　　翟小波教授也曾論及合憲性解釋的問(wèn)題，他的觀點(diǎn)是合憲性解釋僅僅是法律解釋?zhuān)皇菓椃ń忉?。然而，翟教授僅僅是與張翔教授等合憲性解釋的認(rèn)同者在法院沒(méi)有進(jìn)行憲法解釋這一點(diǎn)上存有表面上的共識(shí)。實(shí)際上，翟教授根本就否認(rèn)法院解釋法律的權(quán)力。在他看來(lái)必須區(qū)分法的理解與法的解釋?zhuān)忉屖侵冈凇m用主體不能理解某術(shù)語(yǔ)或規(guī)范之所指，或?qū)ν恍g(shù)語(yǔ)或規(guī)范的理解發(fā)生沖突時(shí)，由有權(quán)主體作出的正式、客觀和權(quán)威的成文決定。根據(jù)這個(gè)定義，只有全國(guó)人大常委會(huì)或擁有頒布“司法解釋”的權(quán)力的比較高法院才能夠作出法律解釋。因此，翟小波教授在本質(zhì)上是不認(rèn)可合憲性解釋在中國(guó)的可行性的。參見(jiàn)前引，翟小波書(shū)，第76頁(yè)以下。

　　參見(jiàn)前引，黃卉文。

　　參見(jiàn)前引⑤，蘇永欽書(shū)，第84頁(yè)。關(guān)于‘’基于憲法的解釋“和”合憲性解釋“的術(shù)語(yǔ)分歧，參見(jiàn)前引⑥。

　　秦前紅、黃明濤：法院如何通過(guò)判決說(shuō)理塑造法院的權(quán)威一以美國(guó)比較高法院為例，載中國(guó)刑事法雜志2012年2劉練軍教授論及作為一種獨(dú)立的法律解釋方法的合憲性解釋的時(shí)候，頗為明確地表示，我們“并不能亦無(wú)需否定它對(duì)憲法這種比較高級(jí)規(guī)范的適用”，只不過(guò)他由此得出的結(jié)論就是“合憲性解釋方法在我國(guó)的司法裁判中并不可能像西方憲政國(guó)家的憲法裁判中那樣有實(shí)際上的適用空間和適用需要”。參見(jiàn)劉練軍：何謂合憲性解釋?zhuān)盒再|(zhì)、正當(dāng)性、性解釋又不可能不解釋?xiě)椃?，因此與我國(guó)無(wú)緣。

　　參見(jiàn)前引①，克勞斯施萊希、斯特凡科里奧特書(shū)，第449頁(yè)。

　　3鄭磊副教授認(rèn)為，合憲性限定解釋?zhuān)磳?zhuān)門(mén)審查機(jī)關(guān)的合憲性解釋?zhuān)┖秃蠎椥苑山忉專(zhuān)ㄆ胀ǚㄔ旱暮蠎椥越忉專(zhuān)┲g存在四大差別，即解釋主體不同、程序不同（實(shí)為操作場(chǎng)景不同）、關(guān)聯(lián)程序不同和解釋結(jié)論之效力不同。他特別指出，主體方面的差異是“根源性區(qū)別，其后諸項(xiàng)不同的根源性原因都在于此”。這與本文的觀點(diǎn)是致的。鄭磊是在典型的歐陸合憲性審查體制的語(yǔ)境下討論兩類(lèi)合憲性解釋的異同的，并未特別指涉我國(guó)體制。但他的分析恰恰說(shuō)明，解釋?xiě)椃ǖ闹黧w是否有權(quán)據(jù)此宣布某部法律違憲是制度設(shè)計(jì)的起點(diǎn)，進(jìn)而才創(chuàng)設(shè)了普通法院在不能作違憲宣告時(shí)的提請(qǐng)程序（所謂“關(guān)聯(lián)程序不同”）、以及對(duì)普通法院所作憲法解釋的約束力之限定（所謂“解釋結(jié)論之效力不同”。參見(jiàn)前引④，鄭磊文。

　　4各業(yè)務(wù)庭還會(huì)進(jìn)一步細(xì)分。如比較高人民法院設(shè)有四個(gè)民事審判庭，民一庭負(fù)責(zé)普通民事案件，民二庭負(fù)責(zé)合同案件，民三庭負(fù)責(zé)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，民四庭負(fù)責(zé)涉外民事案件。這樣來(lái)，各業(yè)務(wù)庭的歸口案件就相對(duì)清晰了。

　　5前引，張志銘文。

　　參見(jiàn)前引，黃卉文。

　　翟小波教授就持這種觀點(diǎn)，他甚至認(rèn)為，在中國(guó)，立法不可能違憲。參見(jiàn)前引，翟小波書(shū)，第46、75頁(yè)。

　　6如前文所述，對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的立法的合憲性審查只可能由全國(guó)人大作出，在形式上表現(xiàn)為全國(guó)人大行使撤銷(xiāo)權(quán)或改變權(quán)，而這般被指稱(chēng)為憲法監(jiān)督。參見(jiàn)本文第一部分（二）。